提單是海上貨物貿(mào)易中為重要的單據(jù)，而對其法律性質(zhì)的合理定位，則是整個海上貿(mào)易法中十分重要而又頗為艱難的一件事情。令人稱奇的是，無論是現(xiàn)有國際公約或是國內(nèi)立法，對這一問題均不約而同加以回避，而在司法實(shí)踐中，提單的性質(zhì)又是判斷海上貿(mào)易當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的關(guān)鍵，因而在理論界，對這一問題的爭論經(jīng)久不衰。 　
　　本來，目前在指導(dǎo)海事司法實(shí)踐中運(yùn)用較多的理論是“所有權(quán)說”，即認(rèn)為提單代表其項(xiàng)下貨物的所有權(quán)，為所有權(quán)憑證。 然而，隨著承運(yùn)人預(yù)簽、倒簽提單和無正本提單放貨的案件愈來愈多，提單的法律性質(zhì)定位問題又引起了理論界愈來愈多的關(guān)注，人們對提單的法律性質(zhì)又提出了種種不同的看法。有學(xué)者承認(rèn)提單的物權(quán)性，但認(rèn)為提單并不代表項(xiàng)下貨物的所有權(quán)，而是代表持單者對提單項(xiàng)下貨物的推定占有權(quán)；有學(xué)者則否認(rèn)提單的物權(quán)性，干脆認(rèn)為提單是一種純粹的債權(quán)憑證； 還有不少人從整個海上貿(mào)易過程當(dāng)中提單運(yùn)動的不同環(huán)節(jié)來分別考察，認(rèn)為提單的法律性質(zhì)在不同環(huán)節(jié)中并不具有同一性，它在托運(yùn)人、銀行、收貨人手中分別代表著不同的權(quán)利。 那么，提單究竟是一種何種性質(zhì)的單據(jù)呢？我們認(rèn)為，對這個問題應(yīng)結(jié)合現(xiàn)有國際公約、國際慣例以及各國的民商立法加以比較研究，方能正本清源，為提單的法律性質(zhì)提供科學(xué)的定位。 　

　　一、提單應(yīng)是物權(quán)憑證而不是債權(quán)憑證 　


　　要正確揭示提單的法律性質(zhì)，厘清提單本身的含義是十分重要的。換言之，提單與其項(xiàng)下貨物之間的關(guān)系，是解決這個問題的基本出發(fā)點(diǎn)。 　


　　雖然從現(xiàn)有的國際公約、國際慣例及國內(nèi)立法中，我們尚無法找到關(guān)于提單性質(zhì)的確切結(jié)論，但在提單與貨物的關(guān)系這一點(diǎn)上，有一個基本結(jié)論是為各國理論與實(shí)踐所普遍認(rèn)同的，即：提單代表貨物本身；提單交付等同于貨物本身交付。 　


　　從商業(yè)實(shí)踐上來看，提單一般被認(rèn)為是貨物的象征，與貨物具有某種直接的聯(lián)系。這是現(xiàn)代國際貿(mào)易體制的一個基本假設(shè)，否定了它就等于否認(rèn)提單機(jī)制。從本質(zhì)上來說，它是跨國貿(mào)易中“買”和“賣”兩個環(huán)節(jié)在時間和空間上存在嚴(yán)重分離所必然決定的。國際貿(mào)易中“買”和“賣”在時空上的不一致性，決定了必須存在一份涉及貨物的憑證，以便連結(jié)交付貨物和償付價款兩個交易環(huán)節(jié)，這樣，貨物買賣實(shí)際上就可以通過象征性的單證買賣來完成，從而克服時空間隔給交易雙方帶來的不安全障礙。這種涉貨憑證就是在交易中連結(jié)交貨與付款二個環(huán)節(jié)的提單。對于提單代表貨物本身這一點(diǎn)，商人們都是予以認(rèn)同的，所以，提單所代表的權(quán)利是直接基于貨物本身的。 　


　　從立法上來看，各國法律一般都明確對“提單能代表貨物本身”這一特點(diǎn)加以保護(hù)，如德國《海商法》第65O條規(guī)定“提單受讓人根據(jù)提單有權(quán)提取貨物”。韓國《商法》第820條規(guī)定，提單準(zhǔn)用第133條交付提貨單的物權(quán)效力的規(guī)定，該條規(guī)定“依照提貨單領(lǐng)取貨物的人交付提貨單時，關(guān)于對貨物行使的權(quán)利，其交付提貨單與交付貨物有相同的效力”。而希臘《海事私法典》第172條則指出，“就取得貨物的權(quán)利而言，把提單交付給前條規(guī)定的有權(quán)益的提單持有人，其法律后果與交付貨物本身的法律后果相同”。我國臺灣也規(guī)定載貨證券之交付與物品之交付有同一效力。我國《海商法》第七十一條關(guān)于提單的定義，也認(rèn)為提單是“據(jù)以支付貨物的單證”。在英國，法官通過判例直接賦予提單持有人有同占有貨物同樣的效力。值得注意的是，在國際公約中，目前對提單作出定義的《漢堡規(guī)則》也認(rèn)為提單是“承運(yùn)人據(jù)以交付貨物的單證”。分析上述立法例，可以得出一個基本的結(jié)論，即：被交付提單后，提單持有人對提單所表征的貨物所享有的權(quán)利與被交付貨物后貨物占有人對貨物享有的權(quán)利一樣。這表明，如果交付行為具有所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，則提單權(quán)利就是所有權(quán)；如果交付行為不具有所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，則至少提單表明了持單人對貨物的合法占有，至于是否也可以表征對貨物的所有權(quán)，暫且不論，留待下文詳解。但可以肯定的是，提單表明的是對物的權(quán)利。 　

　　從提單發(fā)展史上來看，現(xiàn)代意義上的提單一向被認(rèn)為是一種“document of title”該詞的中文含義可為“物權(quán)憑證”、“所有權(quán)憑證”或“權(quán)利憑證”。但無論如何，“document of title”表明了它與貨物的直接聯(lián)系、對此學(xué)者們多有論述， 在《Bill of Lading and Banker’s Documentary Credits》一書中，作者說“由于貨物交付必須提交正本提單，這意味著提單的轉(zhuǎn)讓也就能夠轉(zhuǎn)讓對項(xiàng)下的貨物進(jìn)行占有的權(quán)利。由于這個原因，提單被說或是‘document of title’代表著處在海上的貨物”；《Benjamin’s sale of Goods》一書作者則認(rèn)為“document of title”是一份涉及貨物的憑證，它的轉(zhuǎn)讓起到了轉(zhuǎn)讓對貨物的推定占有的作用，并也可能起到轉(zhuǎn)讓貨物的財(cái)產(chǎn)權(quán)的作用； 而在《Garter’s Carriage by sea》一書中，作者論述道“占有貨物的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了提單的受讓人，而提單是貨物的憑證。并且它的轉(zhuǎn)讓就象征性地轉(zhuǎn)讓了對貨物本身的占有”。 在權(quán)威的《布萊克法律詞典》中，對物權(quán)憑證的列舉，亦包括提單。由此，我們可以看出，學(xué)者們也認(rèn)為，提單代表貨物，提單支付等同于貨物的交付，占有提單也就直接意味著實(shí)現(xiàn)了對貨物本身的占有，而無須任何其他人的行為作輔助。所以，提單至少代表著持單人對物的推定權(quán)利。 　


　　從上可知，提單權(quán)利具有對物效力，是對物的權(quán)利。而由于債權(quán)是請求義務(wù)人為或不為一定行為的權(quán)利，只有對人的效力，沒有對物的效力，是對人的權(quán)利，而不是對物的權(quán)利。據(jù)此，可以初步判定提單權(quán)利是物權(quán)而不是債權(quán)。 　


　　說提單權(quán)利是物權(quán)，還因?yàn)樘釂螜?quán)利具有明顯的物權(quán)特性。 　


　　提單權(quán)利的另一個特點(diǎn)，就是具有位階性。所謂位階性，就是不同權(quán)利之間就同一標(biāo)的有內(nèi)容沖突時，表現(xiàn)出有效力的優(yōu)劣之分。在不同性質(zhì)的權(quán)利之間，這種位階性就表現(xiàn)為優(yōu)先性，比如物權(quán)之于債權(quán)的優(yōu)先性。但在同種權(quán)利之間，位階性的有無有所不同。就債權(quán)而言，由于債權(quán)沒有排他性，因此在一般擔(dān)保的范圍內(nèi)，在同一標(biāo)的之上，可以有數(shù)個債權(quán)，而且所有的債權(quán)的效力是相同的，并無先后之分，所以債權(quán)是沒有位階性的。而物權(quán)則不同，物權(quán)具有排他性，所以當(dāng)數(shù)個物權(quán)同時作用于同一標(biāo)的之上時，這些物權(quán)是不相容的，必先完全滿足其中一個物權(quán)，然后才依次考慮其他物權(quán)，這就是物權(quán)所表現(xiàn)出來的位階性。典型的例子是同種擔(dān)保物權(quán)之間所表現(xiàn)出來的時間先后效力，先設(shè)定的擔(dān)保的效力優(yōu)先于后設(shè)定的同種擔(dān)保。提單權(quán)利就有這樣的位階性。這里以韓國法為例，加以說明。韓國商法第819條規(guī)定：“關(guān)于依照第818條之規(guī)定提存的貨物，從共同于數(shù)名提單持有人的前者處先被交付提單的持有人的權(quán)利，優(yōu)先于其他持有人的權(quán)利”。也就是說，針對同一貨物的數(shù)份提單，哪一份提單是先從他們共同的前手獲得的，其效力優(yōu)先于其他提單。 　


　　考察提單和作為產(chǎn)生提單基礎(chǔ)合同的運(yùn)輸合同的關(guān)系，可以發(fā)現(xiàn)提單權(quán)利還具有明顯的獨(dú)立性和無因性。如果說提單是債權(quán)憑證的話，那么，提單權(quán)利的效力就應(yīng)該被拘束在在海上運(yùn)輸合同的效力范圍之內(nèi)。然而，在提單機(jī)制中，當(dāng)運(yùn)輸合同與提單記載不一致時，托運(yùn)人的權(quán)利依據(jù)是運(yùn)輸合同，而提單持有人的權(quán)利卻依據(jù)提單確定，提單權(quán)利是獨(dú)立于運(yùn)輸合同的。 因此，當(dāng)提單轉(zhuǎn)讓時，受讓人得到的權(quán)利可以是比出讓人更多的權(quán)利。顯然，提單權(quán)利可以大于基于運(yùn)輸合同產(chǎn)生的權(quán)利，提單權(quán)利的效力并不受制于作為基礎(chǔ)關(guān)系的運(yùn)輸合同，這里我們明顯看到提單權(quán)利具有獨(dú)立性和無因性。這既說明了提單權(quán)利的物權(quán)性質(zhì)，也證明提單并不只是什么運(yùn)輸合同所產(chǎn)生的債權(quán)的憑證，眾所周知，在債權(quán)的轉(zhuǎn)讓中，受讓人的權(quán)利只能小于或者等于出讓的權(quán)利。 　

　　提單債權(quán)說還需面臨的另外一個無法解釋的矛盾就是，無法為所謂的“提單債權(quán)”找到債的發(fā)生根據(jù)。提單雖然是海上貨物運(yùn)輸合同的憑證，但是，運(yùn)輸合同關(guān)系只在托運(yùn)人與承運(yùn)人之間存在，而由于提單本身的可轉(zhuǎn)讓性，實(shí)際上在多數(shù)情況下，提單持有人與貨物的海上承運(yùn)人之間并沒有任何合同關(guān)系，提單持有人并非運(yùn)輸合同的當(dāng)事人他們之間甚至并沒有過任何的接觸。所以認(rèn)為提單表彰的是債權(quán)，缺乏債的發(fā)生根據(jù)的支持。對此，我們不可不察。 　


　　二、提單表彰的物權(quán)應(yīng)當(dāng)是所有權(quán)而不是其他物權(quán) 　


　　在明確了提單是物權(quán)憑證之后，我們還必須弄清楚提單表彰的這種物權(quán)，究竟是哪種物權(quán)。根據(jù)提單在國際貿(mào)易中的作用，它可以是據(jù)以從承運(yùn)人手中獲取貨物管領(lǐng)控制權(quán)的憑據(jù)；也可以是據(jù)以從賣方手中獲得貨物所有權(quán)的憑據(jù)；它還可以被銀行用來作為付款的擔(dān)保。那么，提單表彰的物權(quán)是推定合法占有權(quán)，還是所有權(quán)；還是擔(dān)保物權(quán)，或者是兼而有之呢？ 　


　　我們認(rèn)為，盡管提單在國際貿(mào)易中的作用是多方面的，可是它的法律性質(zhì)應(yīng)具有同一性；這種同一性就表現(xiàn)為：提單是一種所有權(quán)憑證。 　


　　世界現(xiàn)行之國際公約之所以未對提單的性質(zhì)作統(tǒng)一規(guī)定，原因之一恐怕在于世界各國立法在所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題上所持立場各異，難以統(tǒng)一。其實(shí)，仔細(xì)比較分析各國國內(nèi)立法關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定，并以之分析提單機(jī)制，我們會發(fā)現(xiàn)這些歧見并不足以構(gòu)成統(tǒng)一提單法律性質(zhì)的障礙。 　


　　根據(jù)世界各國立法來分析，動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移不外乎三種情形，其一是在標(biāo)的物轉(zhuǎn)移占有前（即交付前）即轉(zhuǎn)移所有權(quán)；其二是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移隨標(biāo)的物的交付而轉(zhuǎn)移；其三是所有權(quán)在標(biāo)的物交付后仍保留在賣方手中，而須一定條件滿足后才轉(zhuǎn)移。但是，無論以哪種情形來分析提單機(jī)制，我們可得出的結(jié)論只有一個：提單代表的權(quán)利是貨物的所有權(quán)。茲分述如次。 　


　　首先，我們來看在標(biāo)的物轉(zhuǎn)移占有前，貨物所有權(quán)即己轉(zhuǎn)移至受讓方的情形。在有些，動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移僅依當(dāng)事人雙方的合意而實(shí)現(xiàn)，無須特定的外部表現(xiàn)形式。此即所謂“意思主義”立法。在“意思主義”條件下，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間通常要早于標(biāo)的物的交付時間。如《法國民法典》第1138條規(guī)定，即使尚未實(shí)現(xiàn)對標(biāo)的物的移交，亦應(yīng)使債權(quán)人成為標(biāo)的物的所有人；《意大利民法典》亦規(guī)定，所有權(quán)或其他權(quán)利根據(jù)雙方當(dāng)事人合法意思表示的效力而發(fā)生轉(zhuǎn)讓和取得（第1376條），并且，若因不可歸責(zé)于債務(wù)人的原 　


　　因而使標(biāo)的物毀損滅失的，并不免除受讓人相應(yīng)的給付義務(wù)，即使物并未交付于他（第1465條）。因此，受讓人對標(biāo)的物所有權(quán)的取得，亦一般是早于交付行為的；《日本民法典》第178條；亦采同樣之立法主張。至于英國法，則強(qiáng)調(diào)貨物所有權(quán)應(yīng)在雙方當(dāng)事人意圖轉(zhuǎn)移的時候轉(zhuǎn)移于買方，其判定標(biāo)準(zhǔn)彈性較大。但依學(xué)者們的看法，當(dāng)當(dāng)事人沒有表示意圖時，處于交付狀態(tài)的特定貨物的所有權(quán)在合同成立時發(fā)生轉(zhuǎn)移，即使買方在此之前并不打算收貨和支付價款。 　


　　在這種立法主張下，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，僅依交易雙方的意思表示成立，無須物的現(xiàn)實(shí)交付，所以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間，通常要早于交付的時間。在提單機(jī)制下，這種方法意味著買方在獲得提單（貨物）前即已擁有貨物所有權(quán)，提單之交付己不是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志了。但是，這并不妨礙提單成為所有權(quán)憑證。因?yàn)榇藭r受讓方雖已取得所有權(quán)，但卻缺乏對抗第三人之證據(jù)，這種證據(jù)必須具有對世性，當(dāng)事人之間的合意，僅有對人性；顯然不足以構(gòu)成此種證據(jù)。所以作為涉貨憑證的提單應(yīng)當(dāng)構(gòu)成其項(xiàng)下貨物所有權(quán)的憑證，而絕不僅僅是貨物推定占有權(quán)的憑證。此時的權(quán)利樣態(tài)表現(xiàn)為：賣方持有提單，他對提單享有占有權(quán)，提單與貨物的所有權(quán)則已轉(zhuǎn)移至買方，而貨物則由承運(yùn)人現(xiàn)實(shí)占有。提單機(jī)制的運(yùn)作后果則表現(xiàn)為：買方通過賣方的提單交付義務(wù)的完成，首先實(shí)現(xiàn)對提單的所有與占有的合一。此后，賣方要做的，便是實(shí)現(xiàn)對貨物本身的直接占有。他據(jù)以主張對貨物實(shí)現(xiàn)直接占有的全部理由，就在于他是貨物的所有人，其憑證便是手中的提單。至此，買方就終通過提單的運(yùn)動，實(shí)現(xiàn)了對貨物本身的所有與占有的合一。顯然，在這一過程中，如果提單不表征貨物的所有權(quán)，則它不足以對抗可能出現(xiàn)的第三人對貨物的權(quán)利主張，持單者對貨物所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)就是缺乏基礎(chǔ)的。比如，若受讓人通過轉(zhuǎn)讓提單轉(zhuǎn)賣項(xiàng)下貨物的，如果提單不代表貨物所有權(quán)而僅代表占有權(quán)，提單就不能保證轉(zhuǎn)買人獲得貨物所有權(quán)。所以，若認(rèn)為提單不代表所有權(quán)，則轉(zhuǎn)賣是不可能實(shí)現(xiàn)的。我們千萬不要忘記通過轉(zhuǎn)讓提單來轉(zhuǎn)賣貨物是多數(shù)提單具有的一大功能。 　


　　在實(shí)踐中，能通過承運(yùn)人直接處分貨物的，只有提單持有人。如日本商法第573條就規(guī)定：“已填發(fā)提單者，關(guān)于運(yùn)送物之處分，非以提單不得為之”。而獨(dú)立的處分權(quán)正是所有權(quán)的核心內(nèi)容，是區(qū)分所有權(quán)與其他權(quán)利的標(biāo)志之一。另外，在目的港交付貨物時，通行的規(guī)則是，承運(yùn)人對正本提單持有人交貨時，無需再另行查明身份，但如果承運(yùn)人對用提單以外的其他方式證明為貨物所有權(quán)人的人交付貨物，則要自負(fù)無單放貨之風(fēng)險(xiǎn)。可見，在這里提單是所有權(quán)的當(dāng)然憑證，無需另行證明，即使是其他證明所有權(quán)的方式也不足以對抗合法提單的所有權(quán)證明效力。所以，提單所表征的權(quán)利應(yīng)為貨物所有權(quán)。 　


　　如果標(biāo)的物的所有權(quán)是隨著物的交付而轉(zhuǎn)移的話，情形又是怎樣的呢？此即所謂“形式主義”立法；該立法主張強(qiáng)調(diào)物權(quán)變動的外部形式，在動產(chǎn)所有權(quán)取得方面，要求以動產(chǎn)交付為其外觀表現(xiàn)。如《德國民法典》第929條就規(guī)定，動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓與取得，須以物的交付為要件；《瑞士民法典》第714條亦有相同之規(guī)定。我國《民法通則》第72條規(guī)定，除非是法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得，以財(cái)產(chǎn)的交付為標(biāo)志，考察我國現(xiàn)行立法，不難得知，這里的“法律另有規(guī)定”指的就是不動產(chǎn)，在動產(chǎn)方面，則以交付標(biāo)志著所有權(quán)轉(zhuǎn)移為一般原則。 　


　　在這種立法主張下，交付行為被看成是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的外部表征，交付的完成，同時意味著所有權(quán)轉(zhuǎn)移的完成。那么，在提單機(jī)制中，也就意味著提單的交付，代表著其項(xiàng)下貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。也就是說；貨物的所有權(quán)實(shí)際上已被附著在提單上面，并隨著提單的交付而完成轉(zhuǎn)移。在這種情形下，提單持有人就是貨物所有權(quán)人，獲得提單代表著獲得項(xiàng)下貨物所有權(quán)。所以，提單是所有權(quán)憑證是毫無疑義的。在這里，很有必要介紹一下美國法關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定，《美國統(tǒng)一商法典》第2O4條規(guī)定，“貨物已發(fā)運(yùn)或已交付給買方，買方對貨物的所有權(quán)（財(cái)產(chǎn)權(quán)）的任何保持或保留，其效力只能以保留貨物的擔(dān)保權(quán)益為限”。顯然，在美國法看來，除非當(dāng)事人另有明確的約定，貨物一經(jīng)交付，其所有權(quán)即應(yīng)轉(zhuǎn)移至買方，賣方對貨物頂多只能保留某種擔(dān)保權(quán)益。因此，提單交付的含義，對買方而言，就是他獲得項(xiàng)下貨物的所有權(quán)；對賣方而言，就是他喪失貨物的所有權(quán)，而頂多可保留一定的價款支付擔(dān)保權(quán)益。 　


　　后，我們來看看如果所有權(quán)在標(biāo)的交付后仍保留在賣方手中的情形，是否會成為阻礙提單成為所有權(quán)憑證的證據(jù)。應(yīng)當(dāng)說，貨物交付后，所有權(quán)卻不轉(zhuǎn)移的情形，雖不多見，但在世界各國立法中，卻都是許可的。比如按“意思主義”立法，如果交易雙方對于所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意于物的交付之后方能形成的情形。另外，各國法律都無一例外地允許當(dāng)事人就所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間問題進(jìn)行約定，若當(dāng)事人約定貨物交付后，所有權(quán)暫不轉(zhuǎn)移，則發(fā)生即使標(biāo)的物交付后所有權(quán)仍保留于賣方手中的法律后果。典型的例證莫過于大陸法系各國民法所規(guī)定的分期付款買賣中的“所有保留”買賣。 　


　　在上述各種情形中，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移都是遲于標(biāo)的物的交付的。也就是說交付轉(zhuǎn)移的僅是標(biāo)對物的占有權(quán)而不是所有權(quán)。這在各國民商法理論與實(shí)踐中都是毫無問題的。但是，在提單機(jī)制中，存在這樣的所有權(quán)保留交易嗎？我們認(rèn)為，回答應(yīng)是否定的，因?yàn)樗袡?quán)保留交易與提單機(jī)制本身存在難以克服的矛盾。首先是提單所表征之權(quán)利與保留在賣方手中的所有權(quán)存在內(nèi)容上的沖突，這種矛盾無法調(diào)處。如果承認(rèn)提單僅代表占有權(quán)，則該占有權(quán)必受保留于賣方手中的所有權(quán)之大制肘，導(dǎo)致提單貿(mào)易無法順利運(yùn)作。所以無論在立法上還是在實(shí)踐中，各國多認(rèn)為提單所表征的權(quán)利包含處分權(quán)在內(nèi)，此點(diǎn)己如前述。因此，提單權(quán)利之處分權(quán)與保留于賣方手中之所有權(quán)之處分權(quán)之沖突勢所難免。這一個矛盾的存在,又必然會引發(fā)提單貿(mào)易中的另一個矛盾，即當(dāng)提單作為擔(dān)保手段被用來擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)時，它能否勝任。提單貿(mào)易中的一個重要優(yōu)勢，就在于銀行付款職能的充分發(fā)揮。而為了保護(hù)提單貿(mào)易中銀行的利益，提單的一個重要作用就是可以由銀行在提單上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，以擔(dān)保對銀行代墊貨款的償付。關(guān)于提單在銀行手中扮演什么角色，暫且不論，留待下文詳解。但銀行于提單上享有擔(dān)保物權(quán)是世界各國立 　


　　法都予以認(rèn)同的。但是問題在于如果提單貿(mào)易中存在所有權(quán)保留買賣，則提單僅表征項(xiàng)下貨物的占有權(quán)，由于被用來設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的票據(jù)在實(shí)現(xiàn)該擔(dān)保時，不能獲得大于票據(jù)本身記載的權(quán)利，因而銀行用來作擔(dān)保的基礎(chǔ)就是貨物的占有權(quán)而不是所有權(quán)，這就直接導(dǎo)致銀行不能通過持有提單而指示承運(yùn)人處分貨物而實(shí)現(xiàn)其擔(dān)保物權(quán)。因此，銀行于提單之上享有的擔(dān)保物權(quán)豈非形同虛設(shè)。所以，保留所有權(quán)交易與提單機(jī)制從本質(zhì)上是不相容的，不能成為“提單是所有權(quán)憑證”的反證。 　


　　如果提單作成憑托運(yùn)人指示，法律上的推定是賣方保留提單作為付款保障,只有貨款支付時所有權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。有學(xué)者認(rèn)為，這是一種所有權(quán)保留之提單。其實(shí)不然，憑托運(yùn)人指示提單，托運(yùn)人保留的是提單，是作為所有權(quán)憑證的提單，在其交付提單前，所有權(quán)在他手中，而當(dāng)他將提單交付后，他同樣會喪失所有權(quán)，這種提單貿(mào)易并不是所有權(quán)保留貿(mào)易，而只是一種貨物交付時間的推移，即貨物交付時間的推移，即貨物的交付不是以貨交承運(yùn)人為標(biāo)志，而是以提單的背書轉(zhuǎn)讓為標(biāo)志。 　


　　從以上對各國關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的種種規(guī)定之比較，結(jié)合對提單貿(mào)易的內(nèi)在機(jī)制的分析，我們就可以得出一個進(jìn)一步的結(jié)論：提單是所有權(quán)憑證。 　


　　三、銀行持有的提單是作為 　


　　擔(dān)保物權(quán)客體的所有權(quán)憑證 　


　　提單在買賣雙方手中表彰的是其項(xiàng)下貨物的所有權(quán)，己如前述。但在提單貿(mào)易中，銀行于提單之上享有某種擔(dān)保物權(quán)亦是不爭之事實(shí)，那么，是否正如某些學(xué)者的說的提單在銀行手中，其物權(quán)性表現(xiàn)為擔(dān)保物權(quán)呢？　


　　其實(shí)，認(rèn)為提單在銀行手中是擔(dān)保物權(quán)憑證，完全混淆了“票據(jù)權(quán)利”與“在票據(jù)上設(shè)定的權(quán)利”兩個不同的概念。前者是指票據(jù)本身所記載的權(quán)利，為票據(jù)所有人所具有；后者是指依法在票據(jù)上設(shè)定的權(quán)利，常為非票據(jù)所有人所具有。就提單而言，提單權(quán)利就是指所有權(quán)，這并沒有變。只不過在作為所有權(quán)憑證的提單之上，增設(shè)了為銀行所具有的擔(dān)保物權(quán)罷了。換句話說，就是作為所有權(quán)憑證的提單成了銀行擔(dān)保物權(quán)的客體。所以，提單被用來作為銀行擔(dān)保物權(quán)的客體，并沒有改變提單的所有權(quán)憑證屬性。 　


　　還有一個饒有趣味的問題就是，銀行于提單上享有的擔(dān)保物權(quán)究竟是一種怎樣的權(quán)利，這在學(xué)界與實(shí)踐界竟未有統(tǒng)一的看法。在“The Future Express”一案中。 法官認(rèn)定，由于貨物所有權(quán)在銀行獲得提單前已轉(zhuǎn)移自買方，所以賣方無權(quán)為銀行于提單上設(shè)立質(zhì)權(quán)，銀行無權(quán)以質(zhì)權(quán)為由追訴無 　


　　單放貨之承運(yùn)人。顯然，主審法官認(rèn)為，銀行于提單上所享有之擔(dān)保物權(quán)為來目賣方的質(zhì)權(quán)；而在英國“Sze Hai Tong Bank V.Rambler Cycle Coli9597’”和我國“珠江6號無正本提單交付貨物糾紛案 [1990]” 兩案中，法官則認(rèn)為，銀行對買方和承運(yùn)人有選擇訴權(quán)；認(rèn)為銀行擔(dān)保物權(quán)來自買方；Paul法官也認(rèn)為“貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)向買方，但是銀行對買方具有受押人所具有的占有權(quán)”亦認(rèn)為銀行擔(dān)保物權(quán)來自買方。 　


　　基于二個事實(shí)，我們認(rèn)為銀行的擔(dān)保物權(quán)來自買方：其一，銀行是在作為所有權(quán)憑證的提單上獲取擔(dān)保物權(quán)，而貨物所有權(quán)自提單交付給銀行起業(yè)己轉(zhuǎn)移自買方已如前所述。所以，銀行擔(dān)保物權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)是來自買方的提單記載的所有權(quán)；其二，就銀行擔(dān)保物權(quán)擔(dān)保的對象來看，它擔(dān)保的是銀行的付款償付權(quán)：而只有買方才負(fù)有向銀行付款贖單的義務(wù)。所以，認(rèn)為銀行擔(dān)保物權(quán)來自于買方顯然更為合理。 　


　　后一個問題是，買方向銀行提供的擔(dān)保物權(quán)是什么性質(zhì)。前述英國司法界多認(rèn)其為質(zhì)權(quán)，我國亦有學(xué)者持此看法。 但我們認(rèn)為，認(rèn)其為留置權(quán)應(yīng)更為合理。因?yàn)檫@種銀行擔(dān)保物權(quán)是一種法定擔(dān)保物權(quán)，當(dāng)事人是否約定在所不問。而在當(dāng)今世界各國僅有德國等少數(shù)承認(rèn)“法定質(zhì)權(quán)”我國亦認(rèn)為質(zhì)權(quán)為約定擔(dān)保物權(quán)。所以，認(rèn)為其是質(zhì)權(quán)，是缺乏根據(jù)的。相反，由于銀行與買方之間存在一種委任付款的合同關(guān)系，銀行正是根據(jù)這種委任關(guān)系，在向賣方履行了付款之合同義務(wù)后，取得了對買方所有的提單的占有權(quán)，從而可以基于付款合同在提單上依法產(chǎn)生留置權(quán)，以擔(dān)保買方履行付款贖單之義務(wù)。所以，銀行于提單之上享有的擔(dān)保物權(quán)是來自于買方的留置權(quán)。 　


　　行文至此，我們可以得出這樣一個結(jié)論：提單代表項(xiàng)下貨物所有權(quán)，但在銀行手中該所有權(quán)憑證又是銀行留置權(quán)的客體。這就是提單權(quán)利憑證效力的基本內(nèi)容。　

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