1．問題

上市公司“暗保”（未經(jīng)董事會、股東大會決議而提供擔保）嚴重損害股民的合法權(quán)益，成為監(jiān)管部門和司法機關(guān)重點規(guī)范的對象。

即便在前“九民紀要”時代，在公司未經(jīng)決議程序為他人擔保被普遍認定有效的情況下，法院對上市公司為他人擔保的效力仍然從嚴掌握，在多個案例中將是否履行決議程序作為認定擔保合同效力的決定性因素。

2019年11月“九民會紀要” 第17條規(guī)定，為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，擔保行為必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎和來源，法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔保的，構(gòu)成越權(quán)代表，債權(quán)人惡意的，擔保合同無效。

對于未經(jīng)決議是否影響擔保合同的效力，該條規(guī)定似有一錘定音的作用，因其可能發(fā)揮出的統(tǒng)一司法尺度，保護上市公司中小股東的利益的作用，贏得了實務界的贊譽。

然而，好景未長。《九民紀要》實施不到半年，在引用紀要作出的數(shù)個案例中，大家發(fā)現(xiàn)上市公司“暗保”氣數(shù)未盡，在法院擔保效力的規(guī)則體系中還有后門。

這個后門就是《九民紀要》第19條的規(guī)定：無須機關(guān)決議的例外情況——存在下列情形的，即便債權(quán)人知道或者應當知道沒有公司機關(guān)決議，也應當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，合同有效：……（3）公司與主債務人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關(guān)系；

個案中體現(xiàn)出的裁判觀點認為，只要上市公司的股東曾經(jīng)為該上市公司提供過擔保，那么該上市公司反過來為該股東提供擔保，即便未經(jīng)股東大會決議，也不影響合同效力。

反之，如果上市公司的控股股東意圖掏空上市公司，就只需要其為上市公司提供少量擔保，隨后它就可以控制上市公司毫無節(jié)制地為該股東的債務提供擔保。

難道《九民紀要》煞費苦心構(gòu)筑的防火墻，就這樣僅憑控股股東的一紙“釣魚式”的擔保函（以此為誘餌換取上市公司巨量擔保回饋）就能被擊潰？

2、如何適用《九民紀要》第19條

所謂存在“相互擔保合作關(guān)系“，是否需要兩個主體專門簽訂一份的互保合作合同？

實務中，確有存在合作關(guān)系的企業(yè)簽訂《互保協(xié)議》，對相互擔保的范圍、額度等事項事先作出約定，這當然是符合前述第19條的適用條件的。該互保協(xié)議在性質(zhì)上應屬于預約合同，是同意在將來為了對方利益而與第三人（將來的債權(quán)人）簽訂擔保合同的約定。

而且，在簽訂了互保協(xié)議的情況下，如甲方依據(jù)該協(xié)議為乙方提供了擔保，即與乙方的債權(quán)人簽訂擔保合同，哪怕乙方即便尚未反過來為甲方提供擔保，亦應認為符合第19條的適用條件。因為存在相互合作的約定，已足以滿足存在合作關(guān)系的條件，而實際簽訂擔保合同則屬于對已經(jīng)存在的互保義務的實際履行。

問題是，如果僅是在事實上甲方為乙方提供了擔保，并且乙方也為甲方提供了擔保，甲乙雙方并無明示的互保合同，能否適用第19條呢？

《九民紀要》的用語是“公司與主債務人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關(guān)系”，強調(diào)的是“存在”，存在作為一種事實狀態(tài)，應可包括甲方為乙方擔保，之后乙方又為甲方擔保，這樣一種相互擔保的事實。就此，如有證據(jù)證明，乙方為甲方擔保的動機，是回饋甲方曾經(jīng)為自己提供的擔保，構(gòu)成合作關(guān)系無疑；反之，如果有證據(jù)證明，乙方為甲方擔保的動機與甲方曾為乙方提供過擔保無關(guān)，則不構(gòu)成合作關(guān)系；有疑問的是，如果缺乏乙方擔保動機的證據(jù)，則需根據(jù)周邊的證據(jù)進行推理，一般情況下可以推定構(gòu)成合作關(guān)系，特殊情況下，比如，兩次擔保時間間隔久遠，則可能不認為構(gòu)成合作關(guān)系。

如上所述，適用第19條，并不需要以簽訂了專門的 “互保協(xié)議”為前提。

3、為什么“存在相互擔保等合作關(guān)系”可以認定擔保符合擔保人的真實意思表示？

《九民紀要》第19條的表述是，如果（提供擔保的）公司與主債務人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關(guān)系，即便債權(quán)人知道或者應當知道沒有公司機關(guān)決議，也應當認定擔保合同符合公司的真實意思表示。并且，其在規(guī)定應當認定擔保合同符合公司的真實意思表示的情況下，沒有再規(guī)定有相反證據(jù)足以的推翻的可能性。即第19條認為，只要存在相互擔保關(guān)系的事實，即可視為擔保符合公司的真實意思，而不是推定符合公司的意思表示。

為什么可以如此視為？對此，法院《九民紀要理解與適用》未作專門的解讀。但是，從其對第19條解讀的字里行間，似有兩種解釋的可能。

種可能：主觀論

《九民紀要理解與適用》（第188頁）認為，“相對人在接受擔保的時候，依法應當負有甄別法定代表人或公司代理人實施的擔保行為是否符合公司真實意思的注意義務。也就是說債權(quán)人只要有證據(jù)證明法定代表人以公司名義簽訂的擔保合同符合公司的真實意思，該擔保行為就符合民事法律行為有效的要件。” 前述論述表明，擔保行為有效的要件之一是債權(quán)人有證據(jù)證明擔保合同符合公司的真實意思表示，據(jù)此，在缺乏公司機關(guān)決議的情況下，債權(quán)人相信擔保符合公司真實意思表示就需要其他的證據(jù)，既然《九民紀要》明確規(guī)定存在相互擔保合作關(guān)系時應當認定擔保符合公司的真實意思表示，那么該相互擔保關(guān)系就可以理解為是債權(quán)人信賴擔保符合公司意思表述的證據(jù)。

上述理解是否符合《九民紀要》的原意尚不清楚。但是，如果這么理解，還可以得出另外一個重要結(jié)論，債權(quán)人在接受擔保時必須明知擔保人和債務人之間存在相互擔保合作關(guān)系，不然就難以滿足債權(quán)人有證據(jù)證明擔保符合公司意思表示的要求。正如我們在探討溝通表見代理所要求的“相對人有理由相信行為有代理權(quán)”，系指在締約之時相對人有理由相信一樣，債權(quán)人相信擔保符合公司的真實意思表示，亦應要求債權(quán)人在締約之時有信賴的理由。

如果上述結(jié)論成立的話，還可以進一步推論，債權(quán)人如果是在擔保合同簽訂之后才發(fā)現(xiàn)擔保人與債務人之間有相互擔保的事實，就不符合其在締約之時就有證據(jù)證明擔保符合公司真實意思表示的條件。

在（2019）法民終111號案，保證人為，“債權(quán)人在簽訂擔保協(xié)議時是基于對擔保人與債務人互相擔保行為商業(yè)合作關(guān)系的信任，才無需審查股東大會決議”，法院在該案民事裁定書雖未直接對該質(zhì)證意見是否可予支持表明立場，但裁定書在引述了上述意見后認為，“保證人與債務人之間是否存在互保商業(yè)合作關(guān)系，以及是否會因此影響到《保證合同》的效力，都有待進一步查明”。該裁定意見在某種意義上暗示了存在互保關(guān)系不是影響保證合同效力的決定性因素，在存在互保關(guān)系的情況下還有其他影響可能影響保證合同的的效力的因素，即裁定所述“是否會因此影響到保證合同的效力還有待查明。”

該裁定似乎隱含了主觀論的立場。天津律師

第二種可能：客觀論

《九民紀要理解與適用》（第189頁）認為，“根據(jù)目前公司治理不規(guī)范的現(xiàn)實情況，對公司法定代表人或?qū)嶋H負責人所提供的擔保，如果案件事實表明該擔保時為了公司的利益，就可以認定公司具有對外擔保的真實意思”。“基于以上考慮，公司與擔保人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關(guān)系等三種情形，（第19條）明確屬于公司決議的例外情形”。段中核心觀點是，“如果案件事實表明該擔保時為了公司的利益，就可以認定公司具有對外擔保的真實意思”，其強調(diào)的是案件事實表明，而并未將債權(quán)人在接受擔保時主觀上是否明知該事實作為是否影響擔保合同效力的要件。

上述論述總的邏輯脈絡是，公司為曾經(jīng)替自己擔保過的主體提供擔保，是為了公司的利益，既然是為了公司的利益，那么擔保就符合公司的真實意思。

在（2019）京03民初326號案中，上市公司為股東債務提供了擔保，上市公司抗辯債權(quán)人在接受其提供的擔保時并不明知其股東曾經(jīng)為自己提供過擔保。裁判法院認為，在本案擔保發(fā)生之前，上市公司的股東曾經(jīng)為上市公司提供過擔保，雙方存在相互擔保的商業(yè)合作關(guān)系，上市公司曾因其股東提供的擔保而獲益。對上市公司的前述抗辯，該判決雖未作正面評述，但終裁判結(jié)果未支持上市公司的主張。

該判決似乎隱含了客觀論的主張。

至于公司為曾經(jīng)替自己擔保過的主體提供擔保，是否就是為了公司的利益，實踐中難免存在爭議。

比如，母公司為子公司的借款提供擔保，但是該次擔保所獲得融資實際上被母公司占用；隨后，子公司為母公司的借款提供擔保，在形式上雖然是相互擔保，但子公司的這次擔保并不是為了子公司的利益，而仍然是為母公司的利益。并且所謂相互擔保，其目的是相互受益，如果起初母公司為子公司的擔保不過是母公司占用子公司資金的手段，子公司自始并未受益，其在實質(zhì)上也不符合相互擔保的要求。

又如，起初母公司為子公司擔保的債務數(shù)額為1000萬元，而之后子公司為母公司擔保的債務數(shù)額是1億元，兩相軋差，子公司擔保責任凈超9000萬元。那么，凈超的這部分是否也是為了子公司的利益呢？

再如，起初母公司雖然為子公司提供過擔保，但是主債務實際仍是由子公司自行清償，母公司并未實際履行擔保責任。之后，子公司為母公司擔保，母公司無清償能力，子公司需要實際承擔擔保責任。這又是否屬于為了子公司的利益呢?

上述事例表明，所謂客觀論，在討論是否符合擔保人的利益時，還存在解釋上的爭議：其所謂的利益，是抽象意義上的相互支持，還是需要量化地考慮受益的對等性。通常而言，在商業(yè)實踐中，利益如果不予量化，終將違背商業(yè)的實質(zhì)，成為損人利己的工具。

4、對制度完善的期待

正如本文開頭所述，實務中《九民紀要》第19條正面臨著濫用的風險，如果不加防范，子公司可能面臨被母公司用“釣魚式互保”的手法掏空的危險。要防堵這個危險的后門，可以吸取上文中主觀論和客觀論中各自合理的內(nèi)容。

首先可以借鑒客觀論，僅將數(shù)量上對等的相互擔保作為決議例外情形對待，而對于軋差凈超的部分，因其并不符合擔保人自身的利益，則不應認定符合擔保人的真實意思表示。當然，還借鑒主觀論，將債權(quán)人在接受擔保時是否明知債務人和擔保人之間存在相互擔保合作關(guān)系，或者起碼將債權(quán)人是否明知債務人曾經(jīng)為擔保人提供過擔保的事實，作為決議例外情形的補充要件。

隨著《九民紀要》的發(fā)布和《民法典》的頒行，有關(guān)擔保的疑難問題眾多，隨后我們還將另作拙文，就教于業(yè)界。

作者：雷繼平  金杜律師事務所